前几天，我的一个大学校友问我，说她的一个朋友的父亲甲，在操场上捡到一部苹果手机（价值约4000元左右），当时手机旁边还有一件衣服，且操场上没有人。不到两小时后，公安就找了她朋友的父亲，并带走拘留。该案还有一个细节，手机所有人乙曾数次拨打手机，甲都未接听。她就来问我，说：这个案子到底是怎么定性？这个手机是不是遗忘物？是不是应该构成侵占？如果是侵占，应该是告诉才处理的案件，为什么公安机关会将人拘留？
面对这么一连串的问题，一开始我也有点懵，直接顺着她的思路，以侵占罪的名义来梳理案件的脉络。但是在梳理过程中，随着对问题的深入思考，就发现，犯罪嫌疑人的行为可能不是涉嫌侵占，而是涉嫌盗窃。关于侵占罪和盗窃罪的罪名，我们可以来看一下：
刑法第二百六十四条 【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
刑法第二百六十五条 【盗窃罪】以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
刑法第二百七十条 【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
基于规定，盗窃罪和侵占罪最大的区别就在于犯罪方式和犯罪对象不同，盗窃罪的构成需要行为人对财产有盗窃的行为，而侵占罪的构成行为人是以合法的方式代为保管或者持有他人财物。且盗窃罪的对象是公私财物，范围很广。而侵占罪的对象则比较具体，只有三类：代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物。只有当犯罪行为和犯罪对象都满足侵占罪的构成要件时，行为人才以侵占罪论处，而不是盗窃罪论处。
犯罪方式，相较于而言比较好区分，行为人是否实施了偷盗行为，从实践上来看，基本不会有太大的分歧。二者难以区分点在于犯罪对象，尤其是如何认定丢失的物品到底是属于遗忘物还是普通的公私财物。
从法理的角度来看，侵占罪的遗忘物，一般以物品是否还在所有人实际掌控中为限，如果物品已经脱离了所有人的掌控，那么就应当认定未遗忘物。但是在实践中，却并不是那么好区分。以我前述的案件为例，我们将其划分未不同场景，就能发现，在同一事件中，定性会截然不同：
1. 乙忘记了自己的手机和衣服。在这种情况下，物品显然已经脱离了所有人的控制，这种情况下，甲拿走了手机，且发生了拒不归还的情形，那么甲应当乙侵占罪论处。
2. 乙没有忘记自己的手机和衣服，因为踢球过程中口渴，想去超市买瓶水，还要回来，看到操场没有人，出于自信的心里，没有带上手机和衣服。在本案中，真实情况应该就是这样。乙在事前没有想到当时手机会被人拿走，事后手机不见后心里也是认定手机是被他人偷走了。但是，在这种情况，是否属于遗忘物不能以乙的心里作为判断依据，而是应当以甲的行为作为判断标准，此时甲为了拿到这部手机的行为，就对这次事件的定性起到决定性作用。如果甲在场外看到乙在踢球，在乙离开后，甲进入操场内，拿走手机，这就是一个很明显的盗窃行为，应当以盗窃罪论处。而如果甲并不知情，只是路过操场，发现有一部手机，而周围又没有看到任何人，那就应当以侵占罪论处。在本案中，手机虽然放有衣服，但也不能完全说明手机还在乙的控制中。因此，究竟是盗窃还是侵占，还应当继续调查，我想这也是为什么公安将甲拘留的原因，也是为了调查清楚案发经过。
3. 当然，除了犯罪嫌疑人的行为之外，场所也应当是案件定性的重要考量因素。在这个案例中，操场是一个开放性场所，手机放在这里是可以解释为遗忘物的，占有行为也可以作为是一种合法占有。但是，如果场所改变，手机是放一个非开放性场所。举个例子，很多高中生都有手机，在手机没电的时候会把手机放在教室的充电处。如果这个时候，学生出去上体育课，此时有个人进到教室，将手机拿走，那这个行为应当是一个盗窃行为，该以盗窃罪论处。
盗窃罪和侵占罪的法律后果差距相当大，盗窃罪是公诉案件，是由公安机关侦查结束后，提交检察院审查起诉，由检察院决定是否提起公诉。而侵占罪是自诉案件，是由当事人自己向法院起诉。换句话来说，犯有盗窃罪的人，即使受害人原谅了犯罪嫌疑人，那也只是可以在量刑上考虑，对定性并没有影响。而侵占罪则不同，如果犯罪嫌疑人取得受害人谅解，与受害人达成一致，受害人不向法院提起自诉，那么犯罪嫌疑人就不会受到任何处罚，也就不算做犯罪。
实践中，盗窃罪与侵占罪却有可能不好区分的地方。因此，在询问律师或者法律从业者意见时，尽量客观的描述整个事情经过，这样回答的人才能给出一个最为专业的答案。
上海兰迪律师事务所律师
甘云涛
